深度思考｜医保协议的违约金责任及其反欺诈功能

国家医保局数据显示，2021年全年医保机构共检查定点医药机构70.8万家，查处41.1万家，追回医保资金234亿元。问题率占58%，平均每家医疗机构违规占用或骗取医保基金近5.7万元，违规占用或骗取医保基金的现象较为严峻。医保检查与执法对于遏制医保基金违法行为具有极其重要的意义，但受限于医疗机构医保基金违法行为的隐蔽性等多重因素影响，需要采取更为广泛的基金监管措施，其中，医保经办机构与定点医疗机构签署的医保协议中违约金条款对于医疗机构医保基金违法行为具有重要的遏制功能，应当予以充分重视。

医疗机构医保欺诈行为的隐蔽性

基本医疗保险关系涉及医、保、患三方，基于医疗机构在医、保、患三方关系中的地位以及医疗机构的特性，医疗机构对医保基金具有“守门人”的意义。作为医保基金的直接使用方，医疗机构因其专业性而在医保基金支出的控制中具有关键地位，因而医保控费主要就是控制医疗机构的医保费用使用。涉及医疗机构的医保基金违法行为特别是医保欺诈，则是医保控费中的重点遏制和打击对象，如果医疗机构“守门人”职责失守，甚至直接参与医保欺诈，将会造成医保基金的重大损失，且会显著增加欺诈行为的查处难度。相对于其他医保欺诈行为，医疗机构实施或参与的医保欺诈行为更具备隐蔽性。

医保基金及其管理人经办机构是医保欺诈行为主要的受害对象，但并非医保欺诈行为的当事人，对于医疗机构的不当行为如过度检查、分解处方、超量开药、重复开药等难以直接感知并加以识别。虽然近些年监管机构通过智能监控等手段可以及时发现医疗机构将不属于医疗保障基金支付范围的医药费用纳入医疗保障基金结算等违法违规行为，结合现场检查可以发现分解住院、挂床住院等不当行为，但随着欺诈手段的“翻新”，作案手段更加隐蔽，技术手段也难以有效监控。因为此类违法违规行为多涉及诊疗、用药事实性判断，智能监控难以胜任，大大增加了发现的难度。此外，由于医疗服务的专业性，作为被保险人的患者难以发现医疗机构的不当行为或欺诈行为，无法向经办机构等投诉反映。2022年3月，国家医保局根据举报线索，联合国家卫生健康委、市场监管总局，对华中地区某著名三甲医院进行飞行检查。经查发现，2017年1月—2020年9月期间，该医院存在串换、虚记骨科高值医用耗材问题，骗取医保基金支付超过2000千万元。如果没有知情人举报，不管是智能监控还是一般的巡检都很难发现其中的欺诈问题。

冒用参保人身份享受医保待遇而产生的身份识别问题依赖于医疗机构工作人员的就诊身份审查，疾病、损害事实的确定与医疗项目、药品种类的匹配亦有赖于医疗机构工作人员的审查，如接诊医生明知患者系第三人伤害所致却放任不顾甚至参与“操作”而作为一般伤病诊治，即会导致较大的医保基金损失。医疗机构此类“守门人”职责的失守也具有隐蔽性，智能监控与普通巡检均难以发现。

医疗机构医保欺诈行为执法成本较大

医疗机构医保欺诈行为的隐蔽性导致查处此类违法、违规、违约行为的难度增加，执法成本较高。主要原因来源于两点：

一是，行政处罚的要求高。目前对此类违法、违规行为主要实施行政处罚，而按照行政处罚，无论是检查、通知、听证、处罚等程序性要求还是证据的充分性、事实的确定性等实体要求均较高。由于欺诈涉及行为人主观状况的判断，即医疗机构及其工作人员主观上对违法、违规行为明知且故意追求或放任违法、违规后果，再以医保欺诈行为实施行政处罚时，调查的细致、全面以及证据的充分、确凿性要求更高。

二是，隐蔽性的医保欺诈行为需要通过更为全面的检查和审计才有可能充分揭露，一般的智能监控和巡检难以发现。仅以串换高值耗材为例，一是需要获取明确的单据，当医疗费用明细单上没有注明品牌等必备信息时，需要医疗机构进一步提供；二是在医疗机构否认违法、违规行为时需要检查医疗机构的进销货记录乃至库存，以查明其实际使用的耗材状况；三是可能需要对医疗机构工作人员、患者及其家属进行调查，以进一步锁定实际使用的耗材情况；四是在必要时可能还需要根据医疗机构提供的进货记录向上游供应商或产家进行进一步的调查。总体来说，个案查处费时、费力、费钱。

而随着我国医保基本实现全覆盖，医药机构数量急剧上升，民营医药机构大幅增加，参保人数、医疗机构、药店数量基数大，而医保经办、监管力量存在较大不足，各级医保监管机构稽核人员数量普遍不足，尤其是县级及以下机构现象更为突出。多级医保监管部门还存在稽核队伍专业性不强的问题，有的缺乏医学专业知识，有的缺乏法学、证据学、统计学等学科知识，监管效率不高。由此导致的直接后果是，医保监管主要依赖以大数据筛查为基础的智能监控，线下的全面审计与检查监督存在较大不足。以近日正式启动的2022年度国家医保基金飞行检查为例，黑龙江组飞行检查持续10天左右，拟对2家医疗机构中纳入医保基金支付范围的血液透析治疗、高值医用耗材（骨科、心内科）使用等情况开展检查，对通过伪造医学文书、虚构医药服务项目等方式骗取医保基金的行为进行严厉打击。很明显，国家飞检组检查的医疗机构占整体医疗机构比例极低，这是由国家飞检组的人力、物力、财力所必然决定的。不仅国家飞检组如此，地方线下检查亦如此，这种状况必将长期存在。

医保欺诈行为的隐蔽性以及该类违法、违规行为较大的执法成本决定了无法对医疗机构的医保支付情况进行拉网式的线下审计和检查。需要“另辟蹊径”，充分考虑医保协议的管理功能，特别是针对医疗医保基金使用上的违约性——医保欺诈行为也是一种违约行为，充分发挥违约金的惩罚性功能，对欺诈等医疗机构违约行为进行遏制。

违约金责任的反欺诈功能

违约金条款是合同的一部分，违约金条款设定的违约方的违约金责任是合同责任特别是违约责任之一。分析违约金责任首先必须对医保经办机构与医疗机构签署的医保协议性质等法律问题予以明晰。

医保协议的法律性质。《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》（国家医疗保障局令第2号）第3条规定，经办机构负责确定定点医疗机构，并与定点医疗机构签订医疗保障服务协议（即“医保协议”），提供经办服务，开展医保协议管理、考核等。但该办法并未明确医保协议的法律性质。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第1条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第2款第11项规定的行政协议。社会保险在我国属于行政管理范畴，其本身亦属于公共服务项目，其承办主体经办机构在我国属于行政主体，因此医保协议应属于行政协议。首先其属于合同，具有合意性，应遵循合同的基本规则；其次其属于行政行为，具有行政性，需要遵守行政行为的基本要求。

医保协议中能否约定违约金。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第19条第2款规定，被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释未规定行政协议可以约定相对人违约金责任。《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》第14条、第38条对医疗机构应当承担的违约金作为了原则性规定。鉴于作为行政协议的医保协议具有合同属性，而违约金条款及违约金责任系主要的合同责任和违约责任，因此在医保协议中应当允许设定违约金责任。

违约金责任性质及其目的。根据违约金责任的功能及其目的，可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》未规定违约金性质。《民法典》第585条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。这一规定属于赔偿性违约金，即对违约造成的损害赔偿额的预定，不具有惩罚性。我国《民法典》未对惩罚性违约金进行规定，但在司法实践中一般承认惩罚性违约金。

惩罚性违约金系对债务人违约的制裁，以督促债务人严格按照合同的约定履行义务，从而担保债权人正当利益的实现。惩罚性违约金系固有意义上的违约金，即按照违约金的固有属性其应当具有惩罚性——赔偿性违约金的功能完全可以通过违约损害赔偿制度实现而不一定需要通过违约金责任实现。惩罚性违约金责任由于对违约方施以惩罚性后果，从而督促相对人严格遵守和履行合同义务，因而具有反欺诈功能。相对于行政处罚，惩罚性违约金具备相当的优势：第一，其系基于医疗机构的违约行为而实施，不需要确定医疗机构的主观违约性，调查和处理难度降低，亦意味着处理成本降低。第二，可以涵盖将经办机构的调查、处理成本。在目前的行政管理体系下，行政处罚的调查、处理成本应由财政预算成本，基于预算限制，行政主体为控制调查、处理成本而可能压缩对个案的调查、处置；如果能将外聘机构的调查、处理成本纳入惩罚性违约金予以考量，可以较大程度缓解行政主体调查、处置的成本焦虑。第三，惩罚性违约金计算、实施简单易行，符合行政效率原则。第四，惩罚性违约金显著加大了医疗机构的违法、违规、违约成本，可以遏制医疗机构的欺诈动机。

医保协议违约金责任的设定及其履行

从各地医保协议条款来看，违约金责任条款仍有较大缺失。有的完全未约定违约金条款，有的仅抽象约定违约金条款而没有具体的金额，有的条件设置不合理。例如，有医保协议约定：医疗机构“无正当理由不参加医疗保障部门或经办机构举办的培训或讲座”，拒不改正的，视情节严重和风险程度，可按上月应结费用的10%支付违约金；医疗机构“分解住院、挂床住院”“违反诊疗规范过度诊疗、过度检查、分解处方、超量开药、重复开药或者提供其他不必要的医药服务”“重复收费、超标准收费、分解项目收费”“串换药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施”“串换参保人员结算医疗类别”，未造成医疗保障基金损失，拒不改正的可暂停或不予拨付费用、中止相关责任部门（人员）医保服务、中止1-6月协议，同时按上月应结费用的10%支付违约金。违约金基于违约行为而产生，是违约责任，而不是强制履行措施，不宜以医疗机构拒不改正违约行为为条件；就医保协议而言，医疗机构的任何违法、违规、违约行为都会产生医保经办机构、医保行政部门的损失如挤占行政资源，即便从赔偿性违约金的视角也仍然应当追究医疗机构的违约金责任，因此也不宜以医疗机构拒不改正违约行为为条件。

为更好地遏制医疗机构的违法、违规、违约行为，更好地遏制医疗机构的医保欺诈行为，应当进一步完善医保协议中的违约金责任：

一是应当尽可能地约定违约金条款并明确具体的违约金责任。完全不约定违约金至少与《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》的要求不相符。

二是明确约定违约金适用的条件，针对医疗机构涉及医保基金支付的行为均应当适用违约金，而不涉及基金支付的可以不约定违约金；只要医疗机构发生了违约支付及管理行为，即应当适用违约金。

三是明确违约金金额。违约金的金额不宜过低，否则不仅起不到反欺诈作用，反而可能纵容欺诈行为。违约金金额宜以医疗机构上年度或本年度预付总额的一定比例确定，初次作为定点医疗机构的，可以直接约定具体的金额如100万元——参考医疗机构的规模、可能的医保支付金额确定。需要注意的是，约定的违约金金额并不等于最后执行的违约金金额，在约定高额的违约金从而遏制医疗机构欺诈动机的同时，如果用人单位违法、违规、违约行为较为轻微、侵占基金金额较低，双方可以协商医疗机构最终承担的违约金金额，从而体现行政协议柔性行政的特征要求。

可以根据医疗机构不同性质的违法、违规、违约行为及其行为重复率、行为时间跨度约定不同的违约金金额。

鉴于医疗机构被发现、查处的违法、违规、违约行为实际仅仅是小部分，现实中更多的违法、违规、违约行为则未被发现，应当约定惩罚性违约金，并与医疗机构返还侵占的医保基金等责任相结合。

四是违约金责任的追究。医疗机构发生违法、违规、违约行为需要承担违约金责任的，经办机构应当与医疗机构协商确定医疗机构应当支付的违约金金额。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条规定，公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定；公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。双方无法协商一致，或者医疗机构拒绝支付违约金的，医保经办机构可以依据该司法解释的规定采用非诉执行方式追究违约金责任。